股权代持操作实务与法律风险分析

2019-06-03 13:47来源:股权实务

摘要:股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人(隐名股东)与代持人(显名股东)约定,以代持人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。

目录

一、股权代持的原因

二、股权代持的法律依据与法律关系

三、股权代持的法律风险

四、如何顺利实现股权代持

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人(隐名股东)与代持人(显名股东)约定,以代持人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。

一、股权代持的原因

股权代持是公司运营中常见的一种现象,目的是为了规避法律法规或公司章程的相关规定,或者是其他一些不方便显名的原因。

1、保护实际出资人的隐秘性

在国内的经济环境中,代持股份的原因往往处于灰色地带。有的可能是真实的出资人不愿意公开自己的身份,例如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。因此有效性存疑,这在后面会讲到。

2、使股权转让更加灵活

股权代持常常被运用到投融资市场,很多VC投资人为了规避法律或政策的限制,选择采用股权代持这种变通的方式进行投资,使投资过程变得更加便捷顺利。同时对于搭建了VIE架构的公司,在进行股权激励时,采用代持模式还能避免员工境外持股的麻烦。

3、规避融资担保限制

为了相互担保银行融资,通过股权代持的方式设立多家非关联企业。

4、规避法律法规相关规定

有的公司为了实施股权激励计划,同时为了避免频繁变更工商登记带来的麻烦,会委托公司股东代为持有被激励对象的股权。

有的情形如股权众筹,为了避免投资人数超过有限公司/有限合伙企业50人、股份有限公司200人的上限规定,投资者可委托众筹平台或其他股东代持。

有的公司在办理工信部、文化部等部门审批的时候,公司股东一旦有了外资,办理会比较麻烦,这个时候由中方人员代持股权,就会方便很多,规避了与相关法律法规的冲突。

还有些股权代持是为了公司业务发展需要,避免关联交易、禁业竞止等。

二、股权代持的法律依据与法律关系

(一)法律依据

对于股权代持的观点有形式说和实质说两种。形式说认为,从保护交易安全的角度出发,应仅将名义出资人视为公司股东。而实质说则认为,从当事人意思自治角度出发,只要没有触及法律的禁止性规定,交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护。在后面的案例分析中可以看出,两种观点相互交织。

目前我国对于“股权代持”的立法仍然是一个空白。对该问题有所涉及的指导性文件包括相关司法解释及指导性文件。比如最高院2003年下半年刊出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿),第19条规定:“出资人与他人约定以该他人名义出资的,其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资,且公司已经认可其以股东身份行使权利的,如无违反法律强制性规定的情节,人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。”

(二)三种法律关系

实际出资人与代持人之间的法律关系;

实际出资人、代持人与公司之间的法律关系;

实际出资人、代持人与公司外第三人之间的关系。

第一种关系,仅涉及两个个体,属于个人法范畴,如果两者出现争议,需要证明两者存在股权代持关系。

第二种关系,如果实际出资人隐瞒身份,代持人按照实际出资人的意志出面行使股东权利,在公司和公司其他股东对实际出资人股权代持事项并不知情的情况下,为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益,不应鼓励确认实际出资人的股东身份。如果实际出资人虽然通过代持人隐名,但公司和公司其他股东知悉实际出资人的存在,实际出资人可以直接行使股东权利并承担股东责任。

第三种关系,保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。当股权被代持人擅自出让,实际出资人无权以代持人未取得其同意为由进行抗辩。同样,代持人因出资不实或其他原因被追讨股东责任时,也无权以自己不是实际出资人为由进行抗辩。另外,当第三人有正当理由不知晓实际出资人,则代持人不得以非实际出资人为由进行抗辩。

三、股权代持的法律风险

(一)实际出资人可能面临的风险

1、代持协议无效的风险

股权代持的协议效力一般为法律所认可,特殊情况也会被认定为无效;实际出资人的财产权利一般为法院所支持,但是身份权利可能很难得到保障;实际出资人决定“显名”也有一定的程序,不是那么容易实现;如果隐名的目的是为了规避法律法规,根据合同法的基本原理,违反法律规定的约定是无效的,代持协议很有可能会被判为无效。

例如国家对一些行业进行限制,不允许外资进入,结果外资为了进入这一市场作为实际出资人,找一个国内的代持人,签署代持协议,但这种代持协议很有可能是无效的,最终不被法院认可。在实践中,这一类风险很可能表现为代持人与实际出资人之间的利益冲突。

2、代持人故意损害实际出资人权益的风险

代持人可能擅自对股份进行处分,在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险。

代持人属于工商登记备案的股东,只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方,并且代持人可能会将转让的股权款项据为己有,或者将分红据为己有,或者是随意处置公司资产,都会给实际出资人带来损害。

3、代持人不听从指挥的风险

正常情况下,代持人行使股东权利的时候应当听从实际出资人的指挥,但是如果在选举董事会,总经理和法定代表人的时候,或者进行其他股东会决议的时候,代持人不听从实际出资人的指挥,而做出有悖于实际出资人的意见,很有可能就是对实际出资人权利的损害。但这种表决行为,对公司或者是对于第三人,可能就是生效的决议,实际出资人如果再想追究当事人的责任,或者是推翻这个决定就比较难,也比较复杂。

《公司法》第二十二条规定了瑕疵决议的无效和撤销。这里面明确说明只有股东才能够撤销,但是实际出资人还不完全具有股东资格,这点是有争议的。很多时候实际出资人想要行使撤销权的话也需要通过代持人进行,如果代持人不听指挥,实际出资人想要撤销就需要自己“显名”,成为具有完全资格的股东,这样可能还会发生诉讼,这个诉讼时间可能会很长,“显名”诉讼结束后,可能即便撤销这个决定也已经没有意义了。

4、实际出资人难以确立股东身份的风险

虽然司法解释肯定了股权代持协议的法律效力,但是投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能基于代持合同向代持人主张,而不能直接向目标公司主张,存在一定的局限性。比如想查公司的账目,如果公司不认可,公司的其他股东不认可,是很难查账的,因为公司法并没有给予实际出资人的查账权利,实际出资人的查账权利也仅仅能通过代持人来行使。

根据公司法解释,必须经过公司半数以上股东同意,实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。但如果是一人公司,公司仅有代持人一个股东,也将是一个比较麻烦的情形。

5、代持人负债引发的风险

代持人如果拖欠债务,其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。此时实际出资人拿着与当事人之间签订的《委托持股协议》向法院要求解封也是不能实现的,因为实际出资人与代持人之间是一种合同关系,对合同之外的善意第三人是没有效力的,不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部第三人对代持人的正当权利。

这里面存在一种特殊情形,申请查封的债权人,如果明知被查封的人名下的股权,不是债务人真实持有的,而是另有他人,那么可能就会进行解封,因为它已经不属于善意的第三人了,但对于是否知情,这个举证责任应当属于提出异议的一方。

6、代持人死亡引发的风险

代持人如果去世或者丧失民事行为能力,则其名下的代持资产将有可能涉及继承或者其他的法律纠纷。

很多时候这种代持行为,代持人的家属可能并不知情,如果代持人死亡,其家属可能会要求主张对其名下的股权进行继承,这样可能就会对股权的权属纠纷产生争议。

即便代持人的家属认可这种代持行为,但是如果继承人比较多,继承人的意见未必统一。将来是否需要进行代持,如果需要代持,是实际出资人另行寻找他人代持,还是将来由代持人的继承人中的某人代持,具体由谁进行代持等等,都是问题。如果实际出资人要求自己登记到工商信息里,也需要代持人的继承人的配合,无形中会增加很多麻烦。

7、代持人婚姻变化引发的风险

根据《婚姻法》和《婚姻法司法解释》,代持人的婚姻状况如果发生变化,代持的股权一旦被认定为代持人夫妻共有财产,将有可能面临被分割的法律纠纷。

(二)名义股东/代持人可能面临的风险

1、实际出资人出资不到位的风险

按照股权代持的约定,应当是实际出资人履行出资义务,但是实际投资人有可能未实际履行出资义务。

这里的出资不到位可能有几种情况,一种是实际出资人违背约定不愿继续出资,一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力,还有一种就是注册时以认缴出资,未进行全部或部分实缴。

如果公司经营不善导致亏损,股东需要履行出资义务,在认缴的出资范围内承担责任。如果公司的债权人追索,则很可能会将代持人告上法庭,最终判决也可能会要求代持人承担出资义务,并且不能以不是实际投资人为由拒绝承担责任。代持人也只能在承担责任后向实际出资人进行追偿,但是这个追偿的结果不好预测,因为本身就是经营不善的企业的实际控制人,那么现在很有可能也已经陷入财务困难,无法支付出资。

2、代持人承担连带还款保证责任的风险

现在很多公司从银行或者民间进行借款的时候,投资者会要求公司的股东承担连带保证责任。但是,实际经营是由实际控制人,也就是实际出资人负责,如果因为实际出资人故意转移资金或者经营不善导致无法还清贷款,这个代持人可能就会有麻烦,代持人很有可能会承担还款的保证责任。

3、实际出资人死亡带来的风险

从性质上看,股权代持中的实际出资人的权利义务并非是公司股东的权利义务,而是基于代持协议与名义出资人之间的合同性质的权利义务。因此,实际出资人死亡后,继承人可依据代持协议的规定继承相应的权利及义务,这当中有可能因为继承人之间的纠纷而给代持人或公司带来麻烦。

4、代持人成为替罪羊的风险

一种情形是:如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理,那么,如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利,那么,代持人很可能被牵涉其中。

另一种情形是:实际出资人如果想利用公司进行非法活动,却隐藏在后面,在股东会决议上签字的都是代持人,并且代持人很可能对实际经营情况不清楚,但是由于代持人在股东会决议签字,从证据上看很可能要承担一定的责任,有时候可能会承担刑事责任。所以代持人要清楚了解实际出资人的身份,判断公司经营是否合规,以免成为他人从事非法经营的替罪羊。

5、未来股权转让的税务风险

当实际出资人准备解除代持协议时,税务问题就不可避免。从形式上看,实际出资人从名义股东那里受让了股权。通常,税务机关对于当事人辩称因为股权代持关系未发生股权转让的说法并不认可,会要求按照公允价值进行缴税。

四、如何顺利实现股权代持

(一)如何签订一份合格的股权代持协议?

股权代持协议对合同双方有约束力,法律并不禁止此种行为,此种协议是有效合同。股权代持的双方发生权属纠纷,以合同约定为准,所以一份合格的股权代持协议显得十分重要。

1、明确实际出资人的出资方式

股权代持协议中需要明确出资款的性质及支付方式,并且最好附有打款证明,以证明实际出资人已实际出资。打款路径要清晰,尽量避免由第三方代支付或代收款。

2、明确双方的权利义务关系

需要明确约定实际出资人对公司享有实际的股东权利,并有权获得相应的投资收益,代持人不享有任何收益权或处置权。明确代持人有义务执行实际出资人的真实意思表示。

3、明确实际出资人参与公司经营管理的方式

如果实际出资人拟实际参与公司决策管理,需提前在股权代持协议中约定:代持人作为名义股东,在公司的股东行为是实际出资人的真实意思表示,代持人无权擅自做出决定;代持人在行使股东表决权时应提前取得实际出资人书面授权,未经授权不得行使表决权;实际出资人应注意保留参与公司决策管理的书面文件(章程、议案、通知、决议、委托书等),等等。

(二)隐名股东显名化

《公司法司法解释三》第24条第3款规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持”。

此条是关于隐名股东显名化的规定,根据此条规定,实际出资人要想成为公司真正的股东,必须经过公司其他股东半数以上同意。

然而根据最高院作出的相关判决,在下述情形下,实际出资人无需经过其他股东同意,即可要求公司将其姓名(名称)记载于股东名册上,并办理工商变更登记程序。

第一,代持人由代持股东组成,实际出资人要求做变更登记;

第二,公司已经允许实际出资人参与公司经营管理或者向其分配红利;

第三,实际出资人始终以自己名义参加股东会并行使相应表决权的;

第四,公司向实际出资人出具确认股东身份及份额的文件。

在签订股权代持协议时,若实际出资人能做到以下三点,则有助于确保后续顺利显名化。

1、提前与代持人签署股权转让协议,避免日后代持人不配合。

2、与代持人及公司三方签订股权代持协议,约定公司直接向实际投资人支付红利,以及在条件成熟时配合代持人积极完成实际投资人显名化的工作。

3、让公司(此处指有限责任公司)其他过半数股东在股权代持协议上签字确认,避免日后其他股东以行使优先购买权为由,阻碍实际投资人显名化。

(三)实际出资人转让“隐名股权”时,其他股东是否能主张优先购买权?

1、在代持人身份不发生变更的情况下,实际出资人将其基于股权代持协议所享有的债权转让给第三人时,由于实际出资人所转让的标的仅是一项债权,因此公司的其他股东无权依据《公司法》第71条的规定主张优先购买权。实际出资人只需依照《合同法》第80条的规定通知作为债务人的代持人之后,“隐名股权”的转让即告完成。之后,代持人依然负有按照原股权代持协议的约定向新的“实际出资人”履行相关义务的责任。

2、在实际出资人参与公司的股利分配、行使表决权、以及公司向实际出资人出具确认股东身份文件的这三种情形下,因公司的其他股东已经事实上认可了“隐名股东”作为公司实际出资人的身份,且这种认可使得实际出资人与其他登记在册的股东就公司事务的管理上以及对内股东权利的行使上已经没有任何实质区别。从而致使公司的所有股东对实际出资人的身份已经形成一种信赖。在这种情况下,实际出资人转让自己的“隐名股权”时,应经过公司其他股东过半数的同意,且公司的其他股东有权主张优先购买权。

本案写作参考材料来源如下,特此感谢。

[1]董秘平台 隐名股东如何签订股权代持协议

[2]咸淡哥 咸蛋说 咸淡哥聊聊:股权代持可能存在的主要法律风险

[3]法律顾问工作室 股份代持的法律风险及规避(投资必读)

[4]恒都律师事务所 恒都法律研究院 股权代持关系下,隐名股东“股权转让”的有效性分析

[5]赵英杰聊法律 股权律师告诉你:股权代持的十大坑

[6]庖丁律师 江苏庖丁律师事务所 最高法:关于“股权代持”的裁判规则|含4大实务要点

[7]华东政法 陆莹莹 公司法百科 案件综述:最高人民法院对股权代持协议效力的认定和处理

[8]中国裁判文书网

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